Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Ako nenaletieť: 12 vianočných internetových podvodov

Vianoce sa blížia, a tak mnoho ľudí vyhľadáva na internete výhodné ponuky na nákup darčekov a obchody zas zaplavujú web svojimi vianočnými reklamami a zľavami. A teda práve tento čas najviac zamestnáva  aj tzv. kyberpodvodníkov, ktorí sa pokúšajú nalákať ľudí na ponuky, ktoré vyzerajú až príliš dobre na to, aby boli pravdivé.

McAfee, spoločnosť zaoberajúca sa počítačovou bezpečnosťou, nedávno uverejnila zoznam tzv. 12-tich vianočných podvodov:

1.       iPad „zadarmo“

Vzhľadom na vysokú predajnosť určitých produktov od spoločnosti Apple sa podvodníci rozhodli rozosielať spam – falošné ponuky na iPad „zdarma“. Zákazníkovi je v emaily ponúknutý určitý produkt, ktorý si musí kúpiť tak, že zaplatí kreditnou/debetnou kartou, ak chce získať iPad zdarma. Samozrejme obeti podvodu nikdy nepríde iPad, či akýkoľvek iný predmet, ktorý si objednal a zaplatil. Jediná vec, ktorú zákazník dostane je bolesť hlavy, keď zistí že číslo jeho karty bolo ukradnuté a zneužité.

Inou možnosťou ako získať iPad „zadarmo“ je vyplniť kvíz, ktorý je šírený prostredníctvom sociálnych sietí akými sú napr. Facebook, Twitter a pod. Háčik je v tom, že pre získanie výsledku z kvíze je nutné poskytnúť svoje číslo na mobil, kde Vám výsledok bude následne zaslaný. Poskytnutím čísla na mobil ste sa zároveň stali obeťou podvodu, ktorý Vás vide na $10 týždenne.

2.       „Pomoc! Bol som okradnutý na ceste“

Takáto podvodná správa je posielaná prostredníctvom SMS rodine a priateľom so žiadosťou o zaslanie peňazí na návrat domov. Keďže cez sviatky mnoho ľudí cestuje, je preto ľahké naletieť na takýto podvod.

3.       Falošná darčeková poukážka

Sociálne siete (napr. Facebook, Twitter, MySpace) sú požívané na šírenie falošných darčekových poukážok s cieľom ukradnúť údaje o zákazníkovi , ktoré podvodník  následne predá na marketingové účely alebo požije na krádež identity.

Jeden takýto podvod sa vyskytol na Facebooku, kde podvodník ponúkal zdarma $1,000 darčekovú poukážku do Best Buy, internetového obchodu, pre prvých 20 000 ľudí, ktorí sa zaregistrujú na Best Buy web stránku pre fanúšikov, ktorá bola identická s originálnou web stránkou fanúšikov. Na získanie darčekovej poukážky bolo samozrejmé ešte potrebné vyplniť kvíz a poskytnúť určité osobné údaje.

4.       Pracovná ponuka počas sviatkov

Hospodárska kríza ešte úplne neskončila, a preto mnoho ľudí poteší nejaká brigáda počas sviatkov, kde by sa dali zarobiť hoci neveľké peniaze navyše na vianočné darčeky. Podvodný link (odkaz), ktorý sa šíri cez Twitter ponúka veľmi dobre platenú pracú z domu, avšak háčik je v tom, že je nutné uviesť svoje osobné údaje akými sú napr. email, bydlisko, či rodné číslo.

5.       „Smishing“

Väčšina z nás už počula o phishingu. „Smishing“ je niečo ako phishing cez SMS správu, ktorá príde na Váš mobil s cieľom podviesť Vás.

Môže to byť SMS správa typu, že: banka alebo nejaký internetový obchod tvrdia, že nie je niečo v poriadku s Vaším účtom, a preto máte zavolať na tam uvedené číslo na overenie informácií o Vašom účte. Takéto správa smeruje k získaniu hodnotných osobných informácií o Vašom účte, ktorého dôsledkom je krádež určitých finančných prostriedkov.

Podvodníci vedia, že ľudia sú počas sviatkov viac náchylný na takéto podvody pretože mnoho ľudí často nakupuje vianočné darčeky cez internet, a tým pádom si taktiež i častejšie kontrolujú stav svojho účtu v banke.

6.       Podozrivá ponuka na prenájom

Mnohý z nás sa chystajú prežiť sviatky, či už Vianoce alebo Silvester, niekde na horách vo vysnívanej chate. A práve to je priestor pre podvodníkov ako okradnúť ľudí, ktorí hľadajú takúto chatu na prenájom na internete. Vytvoria falošnú stránku, ktorá ponuka rôzne prenájmy počas sviatkov a následne žiada zaplatiť platobnou kartou alebo bankovým prevodom. Keďže chaty neexistujú alebo nie sú na prenájom, tak máte o „krásny“ pobyt postarané a  Váš účet je zopár stoviek eur ľahší (v prípade platby kartou možno aj o zopár tisíc eur).

7.       Ďalší podvod ťažiaci z hospodárskej krízy

Podvodníci sústredia tento podvod na ľahko zraniteľný okruh ľudí, ktorým ponúknu nejaký druh pôžičky za veľmi výhodných podmienok, pričom každý je spôsobilý žiadať o túto pôžičku, nie sú stanovené žiadne podmienky pre žiadateľa, netreba nič preukazovať. Jediné čo treba urobiť je najprv zaplatiť poplatok za spracovanie Vašej žiadosti, pričom tento poplatok je odvedený priamo podvodníkovi.

8.       Tzv. „Grinch-like“ pohľadnice

Elektronické pohľadnice sú zaujímavé, šetria papier a poštovné, ale zároveň je to aj prostriedok pre podvodníkov, ktorí pre Vás po kliknutí na link, prostredníctvom ktorého sa zobrazí pohľadnica majú pre Vás pripravený ešte jeden darček, a to vírus alebo nejaký iný druh škodlivého programu. Počítač následne môže zobrazovať obscénne obrázky, reklamu v podobe vyskakovacích okien alebo začne rozosielať tento pozdrav Vašim priateľom s tým,  že ste uvedený ako odosielateľ.

9.       Pasca lákajúca na nízku cenu

Tak ako bolo už raz vyššie spomenuté podvodníci ponúkajú určitý výrobok cez aukciu alebo na falošnej web stránke za príliš nízke ceny na to, aby boli pravdivé. Cieľom je ukradnúť Vaše peniaze a osobné údaje.

10.   Charity a verejné zbierky

Je to bežný trik zahŕňajúci ako telefónne hovory tak aj spam, v ktorých Vás žiadajú o príspevok na určitý druh charity, prípadne verejnej zbierky. V takých prípadoch je nutné si zistiť, či naozaj bola vyhlásená nejaká verejná zbierka. Evidenciu verejných zbierok vedie Ministerstvo vnútra. Prípadne je treba zistiť, či organizácia, ktorú chcete podporiť vôbec existuje. Ministerstvo vnútra vedie napr. aj evidenciu občianskych združení, nadácií.

11.   Nebezpečne sťahovanie dát s vianočnou tematikou

Šetriče obrazovky s vianočnou tematikou, zvonenia na mobil a rôzne animácie sú ideálnym prostriedkom pre podvodníkov na šírenie vírusov a iných počítačových hrozieb,  hlavne keď link príde cez email prípadne RP (IM), ktorých odosielateľ sa javí ako Váš priateľ.

12.   Nezabezpečené Wi-Fi siete (napr. na letiskách, v hoteloch)

Pripájať sa na nezabezpečenú Wi-Fi sieť je stále rizikom, pretože tzv. kyberzlodej, ktorý vie nabúrať takúto sieť potom môže veľmi ľahko ukradnúť číslo vašej kreditnej karty, prístupovej údaje do Vášho elektronického bankovníctva a iné osobné údaje. Preto, ak ste pripojený na takúto verejnú sieť snažte sa neprihlasovať do Vášho elektronického bankovníctva, či kupovať veci cez internet pričom platbu vykonáte prostredníctvom Vašej karty, prípadne akýmikoľvek iným elektronickým spôsobom. Je to pravidlo, ktorým sa oplatí riadiť každý deň a nie len počas sviatkov.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Hazardný návrh zákona

Ministerstvo financiípredložilo do pripomienkového konania návrh zákona ,ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 171/2005 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisova ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony.

EISI sa zapojilo do tohto legislatívneho procesu a podalo nasledovnú pripomienku k predmetnému návrhu zákona: 

 Týmto podávame pripomienku k návrhu zákona ,ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 171/2005 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony (ďalej ‚návrh zákona‘), ktorý Ministerstvo financií SR predložilo do pripomienkového konania dňa 7.9.2011.

1. Žiadame vypustiť navrhovaný článok IV, ktorým sa dopĺňa zákon o elektronických komunikáciách.

2. Žiadame vypustiť navrhovaný § 11a odsek 9, ktorým sa dopĺňa zákon o hazardných hrách.

3. Žiadame vypustiť navrhovaný článok III, ktorým sa dopĺňa zákon o platobných službách.

4. Žiadame vypustiť navrhovaný § 230 ods. 2, ktorým sa dopĺňa z Trestný zákon.

Odôvodnenie:

Prijatie článku IV by znamenalo zavedenie politicky riadenej cenzúry Internetu a narušenie ústavou garantované slobôd, a to najmä obmedzenie slobodného prístupu k informáciám, obmedzenie slobodného podnikania a slobodného vyjadrovania sa.

Navrhované blokovanie je nevhodné z niekoľkých dôvodov:

– O tom, čo má byť blokované, rozhoduje Daňový úrad Bratislava, ktorý ma politické vedenie, čím vzniká riziko zneužitia zoznamu na iné ciele čomu dopomáha aj neručité znenie zákona na mnohých miestach.

– Neprecízna úprava konania o zápise/výmaze do/zo zoznamu zakázaných ponúk vytvára široký priestor na svojvôľu výkonnej moci resp. iných subjektov.

– Návrh neposkytuje žiadne kontrolné mechanizmy v prípade zneužitia zoznamu zakázaných ponúk.

– Absencia vymedzenia pojmu „webové sídlo“, čím ostáva otvorená otázka, čo sa vlastne bude blokovať (celá stránka, jej časť alebo niečo iné).

– Z odôvodnenia návrhu jednoznačne vyplýva, že zavedenie tohto blokovania je motivované výlučne ekonomickým záujmom – zvýšenie príjmov štátneho rozpočtu. Zavedenie cenzúry z takéhoto dôvodu považujeme za obzvlášť nebezpečné.

– Nízka alebo takmer žiadna efektivita blokovania kvôli relatívne jednoduchým možnostiam jeho obchádzania, nedostatočné záruky proti zneužitiu zoznamu zakázaných ponúk a celková neurčitosť zákonnej úpravy spôsobuje, že sa dostáva do rozporu s čl. 13 a čl. 26 Ústavy SR.

– Plošné zavedenie filtrovacích mechanizmov môže mať závažné technické dôsledky, každý ďalší umelý zásah do fungovania internetu predstavuje riziko znefunkčnenia niektorých jeho služieb, alebo spomalenia komunikácie.

– Vznik ďalších finančných nákladov poskytovateľom internetového pripojenia (ISP), čo nemusí byť v súlade s rozhodnutím ústavného súdu vo veci PL. ÚS 23/06-61. ISP tieto náklady pravdepodobne prenesie do koncovej ceny, čo pocítia zas len občania.

– Navrhované blokovanie sa môže stať precedensom ďalším politicky motivovaným obmedzeniam, ktorými sa bude neproporcionálne zasahovať do ústavou garantovaných práv a slobôd. Problém predloženej novely je aj jej vplyv na podnikateľské prostredie a na informatizáciu spoločnosti. V doložke vybraných vplyvov sa uvádza, že nemá vplyvy na podnikateľské prostredie, teda nedochádza k zvýšeniu regulačného zaťaženia tohto prostredia. Máme za to, že táto novela má negatívne vplyvy na podnikateľské prostredie. Súčasťou novely je totiž uloženie povinnosti podniku (podnik na účely zákona o elektronických komunikáciách je každá osoba, ktorá poskytuje sieť alebo službu; poskytovanie siete alebo služby v oblasti elektronických komunikácií pre tretiu osobu je podnikaním) blokovať prístup účastníka k zakázanej ponuke uvedenej v zozname zakázaných ponúk podľa zákona č. 171/2005 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. V praxi to bude znamenať povinné zavedenie filtrovania komunikácie na aplikačnej úrovni (level 7), čo je síce realizovateľné, ale prinesie to so sebou náklady na zabezpečenie tejto služby (výkonnejšie firewally). V tomto bode dôjde k negatívnemu vplyvu na podniky a teda aj na podnikateľské prostredie v tejto oblasti. Podľa doložky vybraných vplyvov má táto novela pozitívny vplyv na informatizáciu spoločnosti.

Dôvodová správa k tejto novele uvádza, že cieľom navrhovanej úpravy je potláčanie závislosti od hazardných hier. Užívateľ hazardných hier, ktoré sú predmetom tejto úpravy, si vie rýchlo a účinne nájsť spôsob, ako obísť zabezpečenia a zákazy (firewall) a jeho obmedzenia (napr. použitím proxy servera a jeho služieb). Toto riešenie je dokonca lacnejšie než zavedenie filtrovania na aplikačnej úrovni do prevádzky. Vplyv na informatizáciu spoločnosti nielenže nie je pozitívny, ale je dokonca aj negatívny. Ako sme uviedli vyššie, zavedenie technológie na aplikáciu litery zákona prinesie podniku náklady, čo spôsobí, že podnik bude hľadať rýchle a lacné riešenia spĺňajúce cieľ a obsah tejto právnej úpravy. To znamená, že zavedie také filtrovanie (aplikačný firewall), ktoré budú blokovať viac než len konkrétne aplikácie (napr. zablokovanie sociálnej siete Facebook namiesto zablokovanie hazardnej hry). Tu je viditeľný veľký nedostatok novely, ktorá nestanovuje technické podmienky blokovania konkrétnych hazardných hier prevádzkovaných v prostredí Internetu.

Podľa právnych predpisov EÚ spadajú služby týkajúce sa hazardných hier, ako potvrdil Súdny dvor EÚ, pod článok 49 ES, a vzťahujú sa na ne teda pravidlá o poskytovaní služieb. Prevádzkovatelia, ktorým bolo udelené povolenie v jednom členskom štáte, môžu na základe týchto pravidiel poskytovať svoje služby spotrebiteľom v iných členských štátoch, pokiaľ tieto štáty nestanovia obmedzenia z prevažujúcich dôvodov verejného záujmu, akými sú ochrana spotrebiteľa alebo všeobecná potreba zachovať verejný poriadok. Politika členských štátov týkajúca sa online hazardných hier musí byť spĺňať kritériá nevyhnutnosti a proporcionality. Zavedenie blokovania je v návrhu zákona ako sme už vyššie spomínali motivované najmä ekonomickým záujmom – zvýšenie príjmov štátneho rozpočtu – a nie ochranou spotrebiteľa alebo všeobecnou potrebou zachovať verejný poriadok. Je pravdou, že do určitej miery sa ňou chráni aj spotrebiteľ avšak v tejto otázke navrhovaná úprava nespĺňa kritéria ani nevyhnutná ani proporcionálna nakoľko existujú aj menej invazívne spôsoby ochrany spotrebiteľa.

Prijatie článku III by vo svojich dôsledkoch mohlo znamenať aj porušenie článku 63 Zmluvy o fungovaní Európskej Únie. Ten totiž zakazuje všetky obmedzenia pohybu kapitálu a platieb medzi členskými štátmi navzájom ako aj členskými štátmi a tretími krajinami. Podľa tohto návrhu zákona má však práve k takémuto obmedzeniu dôjsť, keďže poskytovateľovi platobnej služby sa ukladá povinnosť neposkytnúť platobné služby alebo nevykonať platobnú operáciu vo vzťahu k platobnému účtu uvedenému v zozname zakázaných ponúk. Blokovanie platieb sa môže zakladať na „kóde kategórie obchodníka“ (MerchantCategory Code – MCC).

Zákaz spracovania platieb spojených s určitým kódom však môže zablokovať zákonné obchodné transakcie, ktoré nepredstavujú platby v súvislosti so stávkami a výhrami. Prijatím tejto novely dôjde aj k úprave zákona č. 300/2005 Z. z. Trestný zákon v znení neskorších predpisov. Zavádza sa ňou skutková podstata trestného činu „Prevádzkovanie hazardnej hry bez licencie“, pričom v odseku 2, je uvedené, že kto na základe zmluvného vzťahu alebo obdobného vzťahu vykonáva činnosti pre fyzické osoby alebo právnické osoby, ktoré prevádzkujú hazardnú hru bez licencie, potrestá sa odňatím slobody až na dva roky.

Vymedzenie skutkovej podstaty považujeme za veľmi široké a ľahko splniteľné čo nespĺňa požiadavky presnosti a určitosti kladené na vymedzenie trestných činov. Bohužiaľ, predkladateľ neberie zreteľ ani na podobné návrhy zákonov v zahraničí (napr. Česká republika), ktoré sa taktiež ukázali ako neefektívne najmä z vyššie uvádzaných dôvodov.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Návrhy Rady Európy na samoreguláciu sociálnych sieti a vyhľadávačov

Rada Európy pripravila pre Výbor ministrov návrhy dvoch dokumentov týkajúcich sa nasledujúcej tematiky:

1. opatrenia na ochranu a podporu dodržiavania ľudských práv s ohľadom na sociálne siete,

2. opatrenia na ochranu a podporu dodržiavania ľudských práv s ohľadom na vyhľadávače.

Tí, ktorí vytvorili tieto dokumenty, sú presvedčení, že samoregulácia je jedným z najlepších spôsobov ako zabezpečiť dodržiavanie základných práv v rámci vyhľadávačov a sociálnych sietí. V záujme zabezpečenia možnosti mnohých zúčastnených a zainteresovaných strán zapojiť sa do procesu tvorby finálnej verzie týchto dokumentov je možné do 10. septembra posielať pripomienky a návrhy cez kontaktný formulár na tejto stránke, pričom tieto budú ďalej postúpené Sekretariátu Rady Európy.

Self Regulation of Social NetworksSelf Regulation of Search Engines

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Štát čiastočne odstránil nedostatky v dodržiavaní štandardov, EISi naďalej nespokojné s informatizáciou verejnej správy

Po niečo menej ako roku, od kedy sa EISi postavilo voči praktike Ministerstva pôdohospodárstva, ktoré požadovalo použitie špecifického operačného systému, štát konečne umožňuje predaj poľnohospodárskej pôdy aj používateľom operačných systémov Mac OS X a GNU / Linux (distribúcie Debian, Ubuntu a Mint).EISi ešte v lete 2014 zareagovalo na konanie Ministerstva pôdohospodárstva, ktoré v rámci procedúry podľa zákona o nadobúdaní vlastníctva poľnohospodárskeho pozemku (§ 4 ods. 3)vyžadovalo pre zaevidovanie ponuky prevodu pozemku na svojom  webovom sídle použitie komerčných operačných systémov Windows. Podľa názoru EISi bol tento systém registrácie ponúk v rozpore s predpismi o štandardoch verejnej správy, ktoré v takýchto prípadoch neumožňujú vyžadovať použitie konkrétneho softvéru. S ohlasením Ministerstva financií a Ministerstva vnútra a následným spustením eID klienta aj pre iné operačné systémy je už potreba mať konkrétny komerčný systém od jedného výrobcu minulosťou. Zverejniť ponuku na webovom portáli Ministerstva pôdohospodárstva tak môžu teraz už aj používatelia vyššie uvedených operačných systémov. Okrem toho, samotné spustenie eID klienta na týchto platformách znamená i možnosť použiť eID kartu (t.j. nový typ občianskeho preukazu s čipom) aj pre iné účely, ako napríklad prihlasovanie do štátom zriadených elektronických schránok. Podľa EISi však oneskorené spustenie eID klienta nie je dôvodom na chválu či pozitívnu reakciu. Uvedenie eID klienta pre iné operačné systémy prichádza s viac ako jeden a pol ročným oneskorením, na koľko prvé sľuby datovali jeho spustenie už na december 2013. Stále tiež absentuje zverejnenie softvéru pre vytváranie zaručeného elektronického podpisu pre rôzne platformy na niektorých štátnych portáloch napriek tomu, že takýto softvér bol certifikovaný NBÚ už pred niekoľkými rokmi. Navyše bude naďalej chýbať aj podpora pre mobilný operačný systém Android, ktorý je používaný až 20% používateľmi v SR a mal by sa podľa štandardov podporovať pre prístup k elektronickým službám verejnej správy. Predaj pozemkov v režime predmetného zákona zostáva naďalej veľmi problematický. „Už v minulosti EISi kritizovalo ‚divokú‘ elektronizáciu povinností a uvádzalo prevod poľnohospodárskej pôdy ako jeden z typických príkladov. Je síce vyhovujúce, aby konečne dostali možnosť využiť občiansky preukaz s čipom aj občania a podnikatelia používajúci iné operačné systémy, tým sa však neodstráni veľmi problematický systém zavedený v súčasnosti. I naďalej bude nutné návrh zverejňovať výlučne elektronicky a navyše iba s čipovým občianskym – možnosť, ktorú má v súčasnosti k dispozícii iba pár percent obyvateľov Slovenska“, uvádza Matej Gera, člen EISi.  „Overenie identity predávajúceho a záujemcu o pozemok by bolo možné zabezpečiť aj inak, než cez vynucované eID. Napríklad osobným predložením identifikačného dokladu v obci, kde človek prevádzajúci vlastníctvo k pozemku aj tak musí podľa zákona povinne vyvesiť ponuku v listinnej forme na úradnej tabuli obce súčasne so zverejnením v elektronickej forme. Úrady by tiež mohli po osobnom overení identity človeku vydať napríklad meno a heslo, poskytnúť možnosť automatického generovania a zasielania jednorázových hesiel, alebo elektronický kľúč, čo sú len niektoré z mnohých možností“, vysvetluje Štefan Szilva, dlhodobý spolupracovník EISi a odborník na štandardy.  „EISi by touto správou chcelo najmä prehlásiť, že bude naďalej usilovať v boji proti porušovaniu štandardov verejnej správy a nerozumnej digitalizácii povinností občanov. Všetci pochopiteľne chceme modernú verejnú správu a radi by sme využívali každodennú technológiu aj na komunikáciu s úradmi. Nemôže to však byť formou donucovania, zasahovania do práv alebo diskriminovania starších a sociálne slabších skupín obyvateľov“, ukončuje Gera. Viac o porušovaní štandardov vo verejnej správe nájdete v blogu nášho spolupracovníka Štefana Szilvu – „Štátne organizácie stále nútia občanov nakupovať a používať komerčný softvér od jediného výrobcu – a to v rozpore so 7 rokov účinnou legislatívou SR„Ďalšie odkazy:

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

EISi žiada Ministerstvo pôdohospodárstva aby prestalo porušovať predpisy o štandardoch

EISi dnes Ministerstvu pôdohospodárstva a rozvoja vidieka SR poštou zaslalo predžalobnú výzvu o upustenie od protiprávneho konania. Protiprávne konanie spočíva v tom, že Ministerstvo minimálne od 1.6.2014 porušuje zákonné štandardy pre informačné systémy verejnej správy tým, že podmieňuje prevod poľnohospodárskej pôdy použitím jedného konkrétneho operačného systému – systému Windows.

EISi žiada, aby Ministerstvo najneskôr do 31.10.2014 zabezpečilo interoperabilné riešenie, ktoré bude umožňovať prevod poľnohospodárskej pôdy bez nutnosti používať Windows. V opačnom prípade EISi zváži spotrebiteľskú žalobu proti Ministerstvu.

„U štátu dnes sledujeme veľmi divoký trend,“ hovorí Martin Husovec, právnik EISi. „Plnenie zákonných povinností je čoraz častejšie obmedzované na elektronické riešenia, ktoré vopred vylučujú veľkú skupinu občanov z ich používania. Ak štát pristupuje k elektronizácií zákonných povinností, a teda sa rozhodne, že zákonnú povinnosť je možné splniť iba elektronicky, už ako dôsledok Ústavy SR musí zaručiť, že prístup k splneniu zákonnej povinnosti má každý. Inak štát dopredu znemožňuje svojim občanom správať sa v súlade so zákonom a to je neprípustné,“ zdôrazňuje Husovec.

EISi by zároveň chcelo pripomenúť zákonodárcovi, že elektronizáciu zákonných povinností nemožno vykonávať arbitrárne.

V prvom rade elektronizácia zákonných povinností nie je prípustná všade. Mala by byť obmedzená len na situácie, kde to odôvodňuje spoločenská povaha a cieľová skupina tej danej zákonnej povinnosti (napr. povinnosti podnikateľov-profesionálnov ako platcov DPH). A v žiadnom prípade nie prijímaná tam, kde tým môže byť určitému okruhu obyvateľstva (napr. starší občania) fakticky úplne znemožnený prístup k svojim právam. Tak tomu je zdá sa pri prevode poľnohospodárskej pôdy podľa § 4 ods. 3 zákona č. 140/2014 Z. z. o nadobúdaní vlastníctva poľnohospodárskeho pozemku.

„Štát ide v tomto prípade až príliž ďaleko. Vlastníkmi pôdy nie sú len podnikatelia, ale aj menej technicky zdatní starší občania. Vynucovanie si čisto elektronickej formy samo o sebe môže neprimerane obmedzovať vlastnícke právo majiteľov pozemkov a byť tak v rozpore s Ústavou,“ pripomína Husovec. Štát by mal preto umožňovať aj alternatívne spôsoby plnenia.

V druhom rade, a o tom je súčasná predžalobná výzva, aj ak je elektronizácia zákonných povinností prípustná, musí byť realizovaná na základe otvorených riešení, ktoré vopred nevylučujú niektorých obyvateľov. V prípade prevodu poľnohospodárskej pôdy je dodnes vynucovaný jeden operačný systém, čo znamená, že držitelia ostatných operačných systémov sú vylúčení z plnenia si svojich povinností. Veríme, že Ministerstvo rýchlo zmení tento protiprávny stav.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

EISi vstupuje do konania Antik v. UPC

EISi podalo dnes návrh na vstup do súdneho konania vo veci Antik v. UPC, v pozícií vedľajšieho účastníka. Keďže v tomto spore ide o spoločensky dôležitú otázku sieťovej neutrality, ktorá výrazne môže ovplyvniť podobu informačnej spoločnosti a miesta spotrebiteľov v nej, EISi sa rozhodlo vstúpiť do konania na strane žalobcu.

Súdne konanie je dôsledkom praktiky, ktorou v marci 2013 UPC začalo technicky blokovať svojím zákazníkom prístup na službu televízie cez internetový protokol (IPTV) od konkurečnej spoločnosti Antik. Zákazník UPC, ktorý tak využíval jeho dátovo neobmedzený internet, nemohol používať toto svoje pripojenie na využívanie inej služby poskytovanej jeho konkurentom. UPC medzičasom upustilo od blokovania služieb Antiku ako dôsledok predbežného opatrenia vydaného Okresným súdom Bratislava I.

EISi už skôr označilo toto konanie za postup, ktorý narúša slobodnú súťaž a poškodzuje spotrebiteľa. Cieľom EISi preto aj v tomto konaní bude poukázať na to, že konanie žalovaného zásadne poškodzuje slovenských spotrebiteľov, ktorí boli jednak uvedený do omylu, ale aj obmedzení v ich slobodnej voľbe ďalších služieb, ktoré nesúvisia so službami, ktoré žalovaný na základe zmluvy poskytuje svojim zákazníkom. Zároveň žiadame Okresný súd Bratislava I. aby v prejednávanom spore predložil jednu výkladovú otázku na Súdny dvor Európskej únie.

Sieťová neutralita je technologickým princípom, podľa ktorého sa poskytovateľ pripojenia na internet má staviať rovnako k všetkej komunikácií, ktorá „tečie“ cez jeho infraštruktúru. Na tomto princípe je vybudovaný dnešný prístup k internetu, ktorý spotrebiteľovi umožňuje pristúpiť na akúkoľvek stránku alebo službu zapojenú v sieti. Poskytovateľ online služby (napr. YouTube) preto nemusí zabezpečovať, že jeho služba bude zaradená do „ponuky“ poskytovateľa pripojenia, pretože každá služba, resp. webstránka v sieti je automaticky dostupná cez všetkých poskytovateľov pripojenia všade na svete.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Odmietol Windows. Zažaloval štát, teraz čiastočne vyhral

Slovenský podnikateľ vyhral na prvom stupni proti Finančnému riaditeľstvu SR, ktoré jeho a ďalšie tisíce dotknutých podnikateľov nútilo používať softvérové produkty výlučne jednej firmy pri plnení elektronických zákonných povinností. Úspech je ale iba čiastočný, a preto bude vec po zvažovanom podaní odvolania pokračovať zrejme na Najvyššom súde SR.

FRSR na začiatku roka 2012 neoprávnene udelilo 11 pokút v celkovej výške 4.978,90 eur za to, že spoločnosť EURA Slovakia, s.r.o. podala súhrnný výkaz na účely DPH papierovo a nie elektronicky. EURA Slovakia pritom objektívne nemohla podať výkaz elektronicky pretože, aplikácie štátu „eDane“ a „eTax“ boli v danom čase zhotovené tak, aby ich bolo možné používať výlučne iba na produktoch jednej firmy na trhu. Technické riešenie totiž využívalo také uzatvorené prvky, ktoré žiadna iná spoločnosť nemohla využívať. Podnikatelia, ktorí si teda zakúpili operačné systémy a používali prehliadače od iných firiem, nemohli predmetnú aplikáciu používať, a teda ani si splniť svoju zákonnú (elektronickú) povinnosť.

V máji 2012 pripravil správnu žalobu proti 11 pokutám tím špecializovaných právnikov EISi a FSFE Legal pod vedením Martina Huscovca. Žaloba mala nateraz čiastočný úspech. Krajský súd v Banskej Bystrici podľa včera doručeného rozsudku akceptoval časť podpornej argumentácie EISi, a síce, že za jedno a to isté údajné protiprávne konanie nemožno uložiť jedenásť pokút ale len jednu pokutu. Súd sa však odmietol zaoberať samotnou protiprávnosťou pokuty nesprávne tvrdiac, že tá nebola namietaná už pred Finančným riaditeľstvom SR, a preto o nej nemôže rozhodnúť.

„S rozhodnutím Krajského súdu v Banskej Bystrici nemôžeme súhlasiť. Súd sa mal jednoznačne vysporiadať aj s ťažiskovými argumentmi o nezákonnosti pokuty. Neexistuje procesný dôvod, prečo by tak súd v tomto konaní nemohol urobiť. Treba sa odvolať.“ uviedol Martin Husovec, právnik EISi. Z odôvodnenia rozhodnutia je zrejmé, že súd chcel aby sa vec vrátila opäť pred daňovú správu, kde by bola uložená jedna pokuta, voči ktorej by sa podnikateľ mal znovu brániť pred súdom v novom konaní. Až tak by súd preskúmaval zákonnosť pokút.

Najvyšší súd SR sa tak dúfajme už čoskoro bude zaoberať zásadnou spoločenskou otázkou. Môže štát stanoviť elektronickú zákonnú povinnosť a potom technickým riešením obmedziť jej prístupnosť pre zákazníkov jednej firmy? EISi hovorí jasné nie tejto praxi. „Štát musí garantovať interoperabilitu ak od občanov požaduje aby plnili svoje povinnosti výlučne elektronicky.“ uzatvára Martin Husovec.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

Odborné stanovisko EISi k porušovaniu sieťovej neutrality (Antik v. UPC)

EISi si týmto dovoľuje predložiť verejnosti svoje odborné stanovisko k problematike sieťovej neutrality v kontexte obchodnej praktiky UPC vo vzťahu k spoločnosti Antik. Našim cieľom je upozorniť aj ďalších poskytovateľov pripojenia na možné dôsledky porušovania princípu sieťovej neutrality. Veríme, že ďalšie spoločnosti nebudú nasledovať príklad UPC, a že aj samotné UPC napokon upustí od svojho konania.

Kategórie
Spotrebiteľ Uncategorized @sk

PMÚ žiadame o ochranu trhu s internetovými prehliadačmi

Protimonopolnému úradu (PMÚ) sme dnes zaslali zrejme naše posledné podanie vo veci obmedzovania súťaže Finančným riaditeľstvom SR. V našom už treťom podaní tak žiadame PMÚ o prehodnotenie svojho stanoviska, ktoré je podľa nášho názoru v rozpore s právom Európskej Únie. V prípade ak nedôjde k začatiu riadneho konania proti FRSR, sme pripravení posunúť vec na Európsku Komisiu.

Vážený pán JUDr. Tibor Menyhart,

Obraciame sa na Vás opätovne a zrejme už i poslednýkrát vo veci nášho oznámenia zo dňa 5.6.2012 týkajúceho sa správania Finančného riaditeľstva SR (FRSR), ktorým, podľa nášho názoru, došlo k obmedzeniu súťaže na trhu operačných systémov a internetových prehliadačov podľa § 39 ZoOHS.

V inštitúte EISi si skutočne vážime Vami vykonanú prácu pri prešetrení nášho podania. Musíme však dôrazne nesúhlasiť s právnym názorom, ktorý ste v danej veci vyslovili. Sme presvedčení, že tento názor nielen nemá oporu v citovanom § 39 ZoOHS, ale zároveň s veľkou pravdepodobnosťou porušuje právo Európskej únie, konkrétne čl. 4 ods. 3 Zmluvy o Európskej únii (ZEÚ).

1. TRH INTERNETOVÝCH PREHLIADAČOV

Ako je Vám nepochybne známe, Európska komisia (EK) v správnom konaní v roku 2009 posudzovala, či sa spoločnosť Microsoft viazaním internetového prehliadača Internet Explorer na operačné systémy Windows dopustila zneužívania dominantného postavenia na trhu v zmysle čl. 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ). EK v konaní zastávala názor, že takéto viazanie môže mať za následok odstránenie konkurencie medzi kvalitou webových prehliadačov. Okrem posilnenia postavenia Microsoftu na trhu operačných systémov pre osobné počítače podľa názoru EK „vytvorilo viazanie prehliadača Internet Explorer so systémom Windows umelé podnety pre webových vývojárov a tvorcov softvéru, aby optimalizovali svoje výrobky najmä pre Internet Explorer“. Konanie bolo uzavreté prijatím záväzkov spoločnosti Microsoft, ktorými bola európskym zákazníkom Microsoftu zaručená sloboda voľby prehliadača v operačnom systéme Windows (prípad COMP/C-3/39.530 – Microsoft (tying)).1

Inými slovami, EK rozhodla, že súťaž na trhu s internetovými prehliadačmi per seje hodná ochrany a jej obmedzovanie je neprípustné.

Domnievame sa, že Vaše názory vyjadrené v oboch listoch sú s týmto záverom EK v rozpore.

Vo Vašom prvom liste ste dopad správania FRSR na trh internetových prehliadačov vôbec nevzali v úvahu. Je pravdou, že tento nedostatok ste napravili v druhom liste, aj to je však podľa nášho názoru stále nedostatočne odôvodnené a právne neobstojí.

Podľa nášho názoru niet pochýb, že FRSR svojím postupom fakticky obmedzuje slobodný výber internetového prehliadača veľkej časti slovenských zákazníkov. Ak takéto konanie podľa Vášho názoru nezakladá porušenie § 39 ZoOHS, naznačujete tým, že nie je obmedzovaním súťaže, ak štátny orgán núti občana používať určitý výrobok.

V liste uvádzate, že „každý používateľ operačného systému Windows automaticky vlastní prehliadač (disponuje prehliadačom) Internet Explorer. Je už na preferencii daného spotrebiteľa, či bude na platforme operačného systému Windows využívať uvedený prehliadač, alebo sa rozhodne pre užívanie konkurenčného prehliadača. Pri vlastnení (disponovaní) systémom Windows nie sú s využívaním internetového prehliadača Internet Explorer spojené žiadne dodatočné náklady, ktoré by spotrebiteľ musel vynaložiť, ak by chcel zaslať súhrnný výkaz DPH. Platí teda tvrdenie úradu uvedené v liste zo dňa 2.10.2012, že ak podiel operačného systému Windows predstavuje cca 90%, tak z vyššie uvedeného dôvodu v rovnakom meradle je na strane užívateľov daná možnosť bez akýchkoľvek obmedzení aj používať prehliadač Internet Explorer.“

Takouto argumentáciou, ako iste uznáte, by musel byť každý prípad viazania produktov, ktoré sú síce bezplatné, no majú ďalekosiahle sieťové účinky (network effects), v súlade so súťažným právom. Fakt, že internetový prehliadač je voľne dostupný a prípadne aj predinštalovaný, neznamená, že medzi prehliadačmi neexistuje trh a teda aj súťaž, ktorú takéto správanie FRSR alebo iného orgánu štátu môže obmedzovať.

Navyše Váš list berie ako východiskovú situáciu protiprávny faktický stav („automaticky vlastní prehliadač .. Internet Explorer“), ktorý je dôsledkom nevyhovenia spoločnosti Microsoft už spomínanému rozhodnutiu (pozri prípad 39530, vyhlásenie z 24. októbra 2012).

Ako sme preukázali v skorších podaniach, Internet Explorer na Slovensku používa približne 20% subjektov. FRSR napriek existencii iných technických riešení použilo také riešenie, ktoré je dostupné len pre produkty jedného podnikateľa, pričom si jeho používanie v kontexte elektronickej zákonnej povinnosti ešte aj vynucovalo ukladaním pokút. Faktom teda je, že vyše 80 %, t.j. 35.200, resp. 32.000 subjektov, bolo kvôli správaniu FRSR nútených používať iný produkt, ako by používali pri svojej práci zvyčajne. Takýto rozsah predstavuje bezprecedentné zvýhodnenie jednej spoločnosti na trhu s internetovými prehliadačmi. Tohto zvýhodnenia sa dopustil orgán štátnej správy a podľa nášho názoru tak došlo k porušeniu § 39 ZoOHS.

2. PORUŠENIE ZÁSADY LOJÁLNEJ SPOLUPRÁCE

Podľa čl. 4 ods. 3 ZEÚ „sa Únia a členské štáty vzájomne rešpektujú a vzájomne si pomáhajú pri vykonávaní úloh, ktoré vyplývajú zo zmlúv. Členské štáty prijmú všetky opatrenia všeobecnej alebo osobitnej povahy, aby zabezpečili plnenie záväzkov vyplývajúcich zo zmlúv alebo z aktov inštitúcií Únie. Členské štáty pomáhajú Únii pri plnení jej úloh a neprijmú žiadne opatrenie, ktoré by mohlo ohroziť dosiahnutie cieľov Únie.

Súdny dvor Európskej únie v minulosti opakovane judikoval, že zásada lojálnej spolupráce (predtým ustanovená v čl. 10 ZES) sa aplikuje aj na opatrenia členského štátu, ktorými zasahuje do hospodárskej súťaže medzi podnikateľmi a ktorými by ustanovenia zakladajúcich zmlúv chrániace hospodársku súťaž mohli byť pozbavené účinku (napr. rozhodnutie vo veci 267/86 Van Eycke v NV ASPA [1988] ECR 4769).

Podľa nášho názoru je potrebné vykladať § 39 ZoOHS práve v tomto svetle. Je pravdou, že konanie FRSR zrejme nemožno skúmať vo svetle čl. 101 a 102 ZFEÚ, resp. §§4 a 8 ZoOHS, pretože FRSR nie je podnikateľom. To však neznamená, že FRSR môže realizovať úkony, ktorými dochádza k narušeniu hospodárskej súťaže. Takýmto konaním by sa totiž Slovenská republika mohla dopustiť porušenia svojej povinnosti lojálnej spolupráce voči EÚ. V kontexte slovenského práva by garantom toho, že štátne orgány nebudú obmedzovať hospodársku súťaž mal byť práve Protimonopolný úrad konajúci na základe § 39 ZoOHS, pričom toto ustanovenie tým pádom nadobúda európskoprávny rozmer.

V mnohých prípadoch môže byť preskúmavanie toho, či sa určitý štátny orgán Slovenskej republiky dopustil obmedzenia hospodárskej súťaže, ktoré zároveň ohrozuje dosiahnutie cieľov EÚ, problematické a nejasné. Ak by išlo o taký prípad, rešpektovali by sme správnu úvahu Protimonopolného úradu a neobracali by sme sa na Vás s ďalším podaním.

V tomto konkrétnom prípade je však odpoveď podľa nášho názoru pomerne jednoznačná. Európska komisia svojím rozhodnutím v roku 2009 jednoznačne konštatovala, že je záujmom európskej ochrany súťaže, aby na trhu internetových prehliadačov panovala hospodárska súťaž a že túto súťaž môže obmedziť viazanie internetového prehliadača na operačné systémy podnikateľa, ktorý má dominantné postavenie na trhu operačných systémov. Európska komisia teda zjavne sledovala cieľ, aby mal európsky zákazník možnosť výberu medzi internetovými prehliadačmi.

Konanie FRSR, na druhej strane, fakticky núti veľký segment slovenských zákazníkov používať na určitú činnosť jeden z internetových prehliadačov, čím týmto prehliadač zjavne zvýhodňuje. Inými slovami, kým EÚ „bojuje“ za súťaž na trhu s internetovými prehliadačmi, štátny orgán Slovenskej republiky zjavne zvýhodňuje jeden z internetových prehliadačov.

Podľa nášho názoru si ťažko predstaviť situáciu, kedy by bol rozpor medzi cieľom súťažnej politiky EÚ a konaním štátneho orgánu Slovenskej republiky zjavnejší. Štátny orgán totiž zjavne podkopáva úsilie a výsledky práce Európskej Komisie. Orgánom, ktorý toto pochybenie môže napraviť je na základe právomoci ustanovenej v § 39 ZoOHS práve Protimonopolný úrad. Veríme preto, že sa tejto právomoci zhostí.

* * *

Vážený pán JUDr. Tibor Menyhart,

Naším záujmom je chrániť integritu a súťaž na trhu. V týchto cieľoch sa úplne zhodujeme s Vaším úradom. Rozchádzame sa však v praktickom uplatňovaní tohto cieľa. Správanie FRSR bolo podľa nášho názoru bezprecedentným narušením súťaže zo strany orgánu verejnej moci v kontexte informačnej spoločnosti. Ak pripustíme, že štátne orgány môžu de facto nútiť občanov a podnikateľov využívať jeden z konkurenčných softwareov, čoskoro sa dočkáme ďalších a ďalších protisúťažných správaní štátu. To platí o to viac, ak sa tak stáva v kontexte zákonných povinností, ktoré možno plniť len elektronicky, ako je tomu v tomto prípade. Veríme, že Váš úrad nepripustí, aby k takejto situácii došlo a postaví sa proti takémuto správaniu ao skutočný ochranca slobodnej a zdravej trhovej súťaže.

Žiadame Vás preto o korekciu Vašich záverov a otvorenie riadneho vyšetrovania voči FRSR za porušenie § 39 ZoOHS. V opačnom prípade budeme nútení o tomto konaní – ktoré podľa nášho názoru môže na strane Slovenskej republiky zakladať porušenie čl. 4 ods. 3 ZEÚ – informovať Európsku komisiu.

O vyrozumenie Vášho postoja Vás prosíme do 31.5.2013.

S úctou,

Martin Husovec

za European Information Society Institute, o.z.

1Pre úplnosť možno dodať, že existenciu trhu internetových prehliadačov ako samostatného produktového trhu potvrdzuje okrem európskej aj americká judikatúra (United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)).

Kategórie
Spotrebiteľ

EISi podáva amicus curiae vo veci 60 eurových faktúr

Zajtra EISi podáva amicus curiae pred Krajským súdom v Prešove vo veci známej ako 60 eurové faktúry – prípadu skrytého spoplatňovania webstránok prostredníctvom všeobecných obchodných podmienok. Súd v našom podaní upozorňujeme na potrebu aplikácie tzv. doktríny prekvapivých klauzúl, ktorá nie je zatiaľ dostatočne rozvinutá v slovenskom práve. Jej dôsledkom je, že prekvapivé ustanovenia, ako napríklad skryté ustanovenia o odpatnosti v registračnej zmluve, nie sú považované za inkorporované do zmluvy a stoja právne neúčinné mimo nej. Tento prístup je oveľa šetrnejší ako prístup Okresného súdu Poprad, ktorý vyhlásil celú takúto registračnú zmluvu za absolútne neplatnú.

I. Eletronická kontraktácia

(1) Prejednávaný spor vo veci Ombudspot v. ProContent sa týka všeobecných otázok elektronickej kontraktácie a tiež, ako v časti III. tohto amicus curiae zdôvodníme, prípadnej aplikácie doktríny prekvapivých klauzúl. Nové technológie prinášajú pre oblasť zmluvného práva viacero nových situácií, na ktoré musí právna doktrína reagovať. Pre potreby tohto amicus curiae sa budeme v nasledujúcom texte tejto časti venovať najprv otázke procesu formovania zmluvy v elektronickom prostredí, najmä momentu jej uzavretia či platnosti a účinkom elektronického podpisu. V časti II. bližšie vysvetlíme podmienky inkorporácie všeobecných obchodných podmienok do zmluvy uzatvorenej prostredníctvom elektronických prostriedkov, a na záver (časť III.) poukážeme na možnosť uplatnenia osobitnej kontroly inkorporácie všeobecných obchodných podmienok do zmluvy prostredníctvom teórie prekvapivých klauzúl.

(2) Poprední autori práva v oblasti elektronického obchodu (napr. Ian Loyd, Lillian Edwards, Abdulhadi M. Alghamdi, Chris Reed, Paul Todd) rozoznávajú niekoľko spôsobov uzavretia elektronických zmlúv. V prípade, o ktorý ide vo veci samej, sa jedná o  tzv. „click wrap“ zmluvu (v preklade „klepni a zaviaž sa“ zmluvu). Zákazník tu vyjadruje svoju vôľu uzavrieť zmluvu a svoj súhlas s jej znením klepnutím prostredníctvom polohovacieho zariadenia (napr. myši) na tlačidlo, čo predstavuje jeho elektronický podpis. V elektronickom prostredí má podpis tri základné funkcie, ktorými sú i) identifikácia odosielateľa dátovej správy, ii) manifestácia jeho vôle a iii) vznik väzby medzi podpísaným dokumentom a podpisom (Abdulhadi M. Alghamdi, The law of E-Commerce: E-contracts, E-bussiness. AuthorHouse, 2011).

(3) V zmysle zahraničnej judikatúry môže byť súhlas so zmluvou vyjadrený aj kliknutím myši na tlačidlo (napr. rozhodnutie vo veci Specht v. Netscape [Civ. 4871, (N.Y., júl 2001)]. Súdy bez ohľadu na právnu tradíciu sa v podstate zhodujú, že toto tlačidlo musí byť vždy nezameniteľne označené tak, aby jednoznačne vyjadrovalo zákazníkovu vôľu byť zmluvou viazaný [pozri Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., WL 388389 (N. D. Cal., z apríla 1998); Feldman v United Parcel Service Inc. WL 800989 (SDNY, z marca 2008)]. Spravidla ide o tlačidlo „súhlasím“, „akceptujem“ alebo „áno“. V terminológií článku 2 ods. 1 Smernice 1999/93/ES o rámci spoločenstva pre elektronické podpisy sa pri „click-wrap zmluve“ sa jedná o tzv. najjednoduchšiu formu elektrického podpisu. Hoci je nepochybné, že na uvedený typ podpisu je kladený najnižší bezpečnostno-technologický štandard, spĺňa primárnu úlohu podpisu ako prostriedku prejavu vôle podpisujúceho a manifestácie jeho súhlasu s obsahom podpisovaného dokumentu (Diane Rowland, Uta Kohl, Andrew Charlesworth, Infromation technology law, 4th ed. Routlege, 2012. s 246).

(4) Klepnutie na ikonu „súhlasím“, ako prejav vôle, smeruje ku konkrétnym právnym následkom. V internetovom prostredí je pozícia oferenta a akceptanta obrátená. Dôvodom je to, že webové stránky poskytovateľov služieb informačnej spoločnosti (ďalej tiež „poskytovateľ služby“) majú povahu len výzvy na podávanie návrhov na uzavretie zmluvy (invitatio ad offerendum). Vo väčšine prípadov internetových obchodov sa preto pri klinkutí zákazníka na ikonu „súhlasím“ nejedná o akceptáciu ale o ofetru, t.j. návrh na uzavretie zmluvy. Zo strany poskytovateľa služby potom následne musí dôjsť k akceptácii zákazníkovho návrhu. Bez ohľadu na právny poriadok sú totiž neadresné oferty skôr výnimkou ako pravidlom (porovnaj článok 14 ods. 2 Dohovoru OSN o zmluvách o medzinárodnej kúpe tovaru (Oznámenie č. 160/91 Zb.), podľa ktorého sa prezumuje, že návrh určený neurčitému množstvu osôb nie je ponuka, ale len výzva na podávanie návrhov). V slovenskom právnom poriadku je tento princíp adresnosti zakotvený prísne v § 43a ObčZ. Podľa tohto ustanovenia musí byť návrh okrem iného „určený jednej alebo viacerým určitým osobám“, čo nie je, v súvislosti s väčšinou webových stránok, splnené. Koncipovanie ponúk na webových stránkach ako invitatio ad offerendum vyplýva tiež z legitímnej požiadavky „ochrany dodávateľa, ktorý si tak rezervuje právo na prijatie, resp. odmietnutie oferty, napríklad v súvislosti s jurisdikciou kupujúceho, jeho vekom či inými dôvodmi“ (pozri Smith, G. Internet Law and Regulation: A Specially Commissioned Report. 1996. s. 97).

(5) Zhrnutím možno povedať, že vo svetle Smernice 1999/93/EC, národného práva a aj zahraničnej judikatúry, môže klepnutie na jednoznačne označené tlačidlo predstavovať zákazníkov podpis, ktorým prejavuje svoju vôľu právne sa viazať. Tento jeho právny úkon smeruje k relevantným právnym následkom. Z dôvodov uvedených v bode 3 tohto amicus curiae, predstavuje tento úkon zákazníka návrh na uzavretie zmluvy (ofertu), ktorá je predmetom prijatia (akceptácie) zo strany poskytovateľa služby.

II. Inkorporácia všeobecných obchodných podmienok do zmluvy;

(6) V súvislosti s obsahom uzavretej elektronickej zmluvy je fundamentálna najmä otázka inkorporácie všeobecných obchodných podmienok (ďalej len „VOP“) ako nepriamych zmluvných dojednaní. Podobne ako v prípade klasických neelektronických kontraktov, aj v prípade uzavretia zmluvy elektronicky, na to, aby boli VOP súčasťou zmluvy, sa musia zmluvné strany na ich použití dohodnúť, a teda musia byť inkorporované. Keďže v zmysle §44 ObčZ sa prijatie návrhu, ktoré obsahuje dodatky považuje za odmietnutie pôvodného návrhu a ponúknutie nového návrhu, základným predpokladom inkorporácie VOP do elektronickej zmluvy je to, že už samotný návrh (zákazníkov prejav vôle) pokrýva ich text.

(7) V tejto súvislosti sa uplatňuje režim všeobecnej kontroly inkorporácie VOP, ktorý primárne závisí od konkrétneho typu elektronickej zmluvy. Ako sme poukázali vyššie, vo veci samej došlo k uzavretiu „click wrap“ zmluvy, ktorej podstatou je vyjadrenie súhlasu s jej obsahom klepnutím na príslušnú ikonu. Aby zákazníkov prejav vôle vyjadroval aj jeho súhlas so znením VOPv prípade “click wrap“ zmlúv, sa popri podmienke nezameniteľného súhlasu vyžaduje aj primerané upozornenie zákazníka na existenciu VOP – tzv. výslovný inkorporačný odkaz (Shawn J. Organ, Your web Site´s „Terms of Use“: Are they enforceable? In: Privacy & Data Security Law Journal, č. 8/2008, str. 692). Výslovný odkaz na text VOP, ako aj ich sprístupnenie, tak predstavuje druhé kritérium ich inkorporácie a vychádza z požiadavky, aby boli obchodné podmienky obom stranám pred uzavretím zmluvy známe. Pre posúdenie existencie výslovného inkorporačného odkazu na VOP sú rozhodujúce faktory ako napr. celkový vzhľad a umiestnenie odkazu, použitý typ písma, jeho veľkosť, viditeľnosť či farba, a to v nadväznosti na celkové grafické vyhotovenie webovej stránky. Pre porovnanie, napríklad v zmysle amerického rozhodnutia Defontes v Dell Computers (WL 253560, R.I.Super 2004), odkaz na podmienky vo forme hyperlinku, ktorá je nenápadne umiestnená v spodnej časti webovej stránky, nie je dostačujúci. Vo veci Ticketmaster Corp. v. Tickets.com (WL 525390, CD Cal. 2000) zase súd zdôraznil, že zákazníci zväčša opomenú čítanie malých písmen v dolnej časti stránky a neuznal VOP v tomto prípade ako súčasť zmluvy.

(8) Výslovný odkaz na VOP tak musí byť v bezprostrednej miestnej, časovej a grafickej blízkosti tlačidla „súhlasím“. Umiestnenie odkazu na použitie VOP v časti webovej stránky ktorá je vizuálne nižšie ako toto tlačidlo alebo až po uzavretí zmluvy nepostačuje (Kristián Csach, Štandardné zmluvy. Aleš Čeněk, 2012, str. 81). Okrem inkorporačného odkazu sa ďalej vyžaduje, aby boli VOP dostupné, teda aby boli zrozumiteľné a vnímateľné. V prípade uzatvárania zmlúv na internete existuje viacero možností ich zobrazenia. Vo veci AV v iParadigms LLC. (544 F. supp. 2nd 473 (ED VA 2008)) americký súd napríklad potvrdil inkorporáciu VOP do zmluvy, keď ich text bol uvedený v samostatnom rámčeku, priamo nad ikonou „súhlasím“. Rovnako aj odkaz na VOP vo forme hyperlinku predstavuje v prostredí internetu vhodnú formu sprístupnenia VOP, keďže umožňuje ich vnímateľnosť a uchovanie pre prípadné budúce použitie (Eliza Mik, Some technological implications for ascertaining the contents of contracts in web-based transactions. In: Computer Law and Security review č. 27/2011, str. 371). K podobnému postoju postupne dospela i judikatúra a vychádza z úvahy, že „v prípade, kedy sa zákazník pripojil na internet, kde uzavrel zmluvu, nie je v zásade nespravodlivé, aby boli VOP sprístupnené prostredníctvom hyperlinku, čo je bežný postup na internete“ [(Cohn v. Truebeginnings LLC, (Cal. App. 2007), pozri tiež DeJohn v. the TV Corporation Int´l (245 . Supp. 2nd 913 (N.D. III. 2003))].

(9) Z uvedeného vyplýva, že hoci treba posudzovať vždy okolnosti konkrétneho prípadu, vo všeobecnosti možno povedať, že zákazník klepnutím na „súhlasím“ alebo podobne označenú ikonu vyjadril súhlas aj s VOP, ak bol odkaz na ne umiestnený viditeľne a zreteľne v blízkosti tohto tlačidla a boli mu vhodným spôsobom sprístupnené. I keď tieto závery vyplývajú zväčša z judikatúry USA, ktorá sa v uvedenej oblasti vyvíja už od konca 90-tych rokov, a i napriek tradične silnejšej ochrane spotrebiteľa v Európe, môžeme podobné rozhodnutia očakávať aj tu [pozri Diane Rowland, Uta Kohl, Andrew Charlesworth, Infromation technology law, 4. vydanie. Routlege, 2012, s. 246) a tiež Guy Veysey, The perils of online contracting. In: Computer and Telecommunication law review, č. 6/2000]. Podmienky ako výslovný odkaz, súhlas či dostupnosť VOP pozná a vyžaduje aj civilné právo.

III. Teória prekvapivých klauzúl;

(10) V súvislosti s „click wrap“ zmluvami predstavujú horeuvedené podmienky všeobecnú formu kontroly inkorporácie VOP do zmluvy. Popri nej rozoznávame tiež osobitnú kontrolu inkorporácie jednotlivých ustanovení VOP, tzv. doktrínu prekvapivých klauzúl. V zmysle tejto teórie, ustanovenie VOP, ktoré je vzhľadom na okolnosti prípadu tak prekvapivé, že s ním druhá strana vôbec nepočíta, nie je súčasťou zmluvy. Jej uplatnenie v súvislosti s elektronickou kontraktáciou vychádza z faktu, že zákazník prejavuje svoju vôľu zaslaním návrhu. Nakoľko VOP majú byť súčasťou zmluvy, tento právny úkon musí pokrývať aj ich text. Zákazník však podľa tejto doktríny nemôže navrhnúť také ustanovenie, ktoré je prekvapivé, a s ktorým nemohol rozumne konajúc v dobrej viere rátať. Prejav vôle pokrýva iba tie dojednania, ktoré možno s ohľadom na konkrétny zmluvný typ spravodlivo predpokladať a každá klauzula, ktorá je v konkrétnej veci nečakaná  a nebola osobitne a výslovne potvrdená, nie je pokrytá ofertou – návrhom (spravidla v online prostredí, v offline prostredí akceptáciou). Priamym dôsledkom aplikácie tejto koncepcie však nie je neplatnosť zmluvy, ani neinkorporácia celých VOP. Zmluva ostáva platná a jej súčasťou sú i VOP. Inkorporované však nie sú prekvapivé ustanovenia – právne neúčinné stoja mimo zmluvy.

(11) Hoci teória prekvapivých klauzúl môže pripomínať kontrolu obsahu zmluvy prostredníctvom neprijateľných zmluvných podmienok, medzi týmito doktrínami existujú dva základné rozdiely. V prípade prekvapivých klauzúl, na rozdiel od neprijateľných zmluvných podmienok v zmysle § 53 ObčZ, sa nejedná iba o obsahovú kontrolu týchto dojednaní a ochranu pred neprimeranými zmluvnými ustanoveniami, ale i kontrolu ich inkorporácie. Ochrana je zákazníkovi poskytnutá aj v prípade prekvapivého ustanovenia, ktoré nie je neprijateľné podľa §53 ObčZ. Navyše teória prekvapivých klauzúl má širšiu aplikáciu aj z hľadiska zmluvných subjektov. Keďže ochrana pred neprijateľnými zmluvným podmienkami je spotrebiteľskou doktrínou, poskytuje ochranu iba spotrebiteľovi v zmysle §52 ods. 4 ObčZ či § 2 a) zákona č. 250/2007 Z.z. o ochrane spotrebiteľa. Teória prekvapivých klauzúl sa však vzťahuje aj na osoby mimo tejto definície, napríklad na fyzické či právnické osoby, konajúce v rámci predmetu svojej obchodnej či podnikateľskej činnosti.

(12) Historicky vznikla doktrína prekvapivých klauzúl ako konštrukt odbornej literatúry a judikatúry. Dnes je však už v niektorých jurisdikciách aj legislatívne zakotvená. V kontexte zahraničných úprav poznáme dva rôzne prístupy. Prvým je stanovenie konkrétnych dojednaní, na ktorých inkorporáciu sú kladené striktnejšie podmienky. Príkladom je článok 1341 talianskeho Codice Civile. Toto ustanovenie obsahuje výpočet prekvapivých klauzúl, na ktorých inkorporáciu je kladený vyšší dôraz a musia byť osobitne potvrdené, inak nie sú právne účinné. Druhým prístupom je posudzovanie ustanovenia ad hoc, berúc do úvahy jeho povahu, nemožnosť rozumne predpokladať jeho existenciu, ale aj konkrétne okolnosti prípadu. Príkladom tohto chápania teórie prekvapivých klauzúl je Nemecko. Paragraf 305c ods. 1 BGB (Občiansky zákonník) stanovuje, že ustanovenie VOP, ktoré je v podmienkach konkrétneho prípadu tak neobvyklé, že ho druhá zmluvná strana neočakáva, nie je súčasťou zmluvy. Príkladom výkladu §305 c ods. 1 BGB je rozhodnutie Spolkového najvyššieho súdu (BGH) vo veci VII ZR 262/11, v ktorom súd označil ustanovenie o cene za prekvapivú klauzulu. Z rozhodnutia vyplýva, že ak je služba vo väčšine prípadov na internete poskytovaná bezodplatne, ustanovenie o cene, ktoré je vzhľadom na celkové grafické vyhotovenie registračného formulára umiestnené nenápadne, nemôže druhá zmluvná strana očakávať. Jedná sa tak o prekvapivú klauzulu. Súd v tejto veci posudzoval viaceré aspekty konkrétneho prípadu, ako napr. bežná odplatnosť/neodplatnosť konkrétnej služby na internete, konečný vzhľad prihlasovacieho formulára ako aj viditeľnosť, resp. nápadnosť cenového dojednania. Osobitné postupy na inkorporáciu tzv. neobvyklých a ťaživých klauzúl (unusual and onerous) vyžaduje i common law. Na to, aby boli VOP záväzné musí byť druhá strana o ich existencii rozumne informovaná. Ak je však konkrétne ustanovenie neobvyklé a ťaživé, musí byť osobitne a čo najjednoznačnejšie dané druhej strane do pozornosti [Tilden Rent-A-Car v Clendenning (1978) 83 D.L.R (3d) 400 (Ont. C.A.), Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd (1989) 1 QB 433]. To či je klauzula neobvyklá závisí od jej zmyslu, typu ako i efektu v danom prípade [Ocean Chemical Transport v Exnor Craggs Ltd. (2000) 1 All ER (Comm) 519].

(13) Hoci v našom právnom poriadku nie je táto koncepcia zatiaľ legislatívne expressis verbis zakotvená, aj u  nás nájdeme relevantný právny základ pre jej uplatnenie. Prvým indikátorom potrebnosti tejto doktríny môže byť rozsudok Najvyššieho súdu SR, sp. zn. 8 Sžo 17/2007, v ktorom tento judikoval, že „hoci bola určitá klauzula uvedená vo všeobecných obchodných podmienkach, nebolo preukázané, že strana mala skutočne vôľu zmluvu uzavrieť.“ (Kristián Csach, Štandardné zmluvy. Aleš Čeněk, 2012, str. 173). Súd v odôvodnení uviedol, že nemožno jednoznačne tvrdiť, že zákazník uzavretím zmluvy mienil uzavrieť aj zmluvu danú konkrétnym ustanovením VOP, ktoré bolo bez individuálneho poukazu obsiahnuté vo VOP. Východiskom aplikácie doktríny prekvapivých klauzúl by mali byť predovšetkým samotné princípy zmluvného práva, ktoré vychádzajú z požiadavky dobrej viery a poctivého konania kontrahentov. Koncepcia ochrany bona fide je široká a aplikovaná vo viacerých zaužívaných právnych inštitútoch, napríklad pri ochrane dobrej viery v súvislosti s omylom podľa §49a ObčZ, ochrane dobrej viery účastníka právneho úkonu, ktorý sa považoval za nezastretý (§41a ods. 2 ObčZ) či ochrane dobrej viery držiteľa (§130 ObčZ). Výsledkom jej operovania v zmluvnom práve je napríklad sankcionovanie právneho úkonu relatívnou neplatnosťou (§49a ObčZ), absolútnou neplatnosťou (§39 ObčZ) alebo neposkytnutím právnej ochrany takémuto konaniu (§265 ObchZ). A naopak, zákon chráni práva nadobudnuté v dobrej viere (napr. §486 ObčZ). Podstatou kategórie dobromyseľnosti v rámci zmluvného práva je, že ak bola zneužitá dobrá viera jedného z kontrahentov, musí byť tejto strane poskytnutá určitá kompenzácia tohto zneužitia. Občianske právo vychádza z prezumpcie poctivosti konajúceho účastníka, a v prípade, ak je tento predpoklad preukázateľne narušený, rôznymi spôsobmi v závislosti od situácie reaguje. Sankcionovanie celého právneho úkonu absolútnou neplatnosťou v prípade prekvapivých klauzúl (rozhodnutie Okresného súdu v Poprade v tejto veci) by ale nie vždy predstavovalo najvhodnejšiu formu ochrany, keďže neplatnosť zmluvy nemusí byť automaticky v prospech strany, ktorej dôvera bola zneužitá.

(14) Cieľom kategórie dobrej viery je „chrániť účastníka, ktorý z ospravedlniteľného dôvodu o určitej právne relevantnej skutočnosti nevedel“ (Jančo Milan, Význam dobrej viery v súkromnom práve, Bulletin slovenskej advokácie č. 7-8/2009, s. 23). Tento cieľ, okrem hore uvedených možností, sleduje aj doktrína (neinkorporovania) prekvapivých klauzúl. V konkrétnom prípade chráni dobromyseľného kontrahenta ako slabšiu stranu, ktorá VOP neformulovala a poskytuje jej primerané záruky v prípade existencie nepoctivo mienených ustanovení, ktoré nemohla očakávať. Navyše sleduje aj dôslednejšie princíp zmluvnej autonómie a primeranosti, podľa ktorých by sa zásahy do kontraktačnej slobody (obsahu, formy zmluvy, voľby kontrahenta) zo strany štátu mali čo najviac minimalizovať a byť proporcionálne. Uplatnenie teórie prekvapivých klauzúl je v súlade s týmito požiadavkami, keďže právny úkon ostáva platný a len prekvapivé klazuly stoja mimo neho neinkorporované.

(15) Aplikácia doktríny prekvapivých klauzúl v súvislosti s elektronickými zmluvami je nevyhnutná tiež vzhľadom na požiadavku efektívnosti a nízkych transakčných nákladov pri kontraktácií. Právo má totiž presadzovať čo najviac efektívne riešenia pre spoločnosť. A teda také riešenia, ktoré budú pozbavené brzdiacich mechanizmov, a ktoré čo najviac podporia uplatňovanie vôle zmluvných strán pri uzatváraní a realizácii zmlúv. Súčasne by právo malo sledovať nielen ich záujmy, ale aj záujem verejný (Karel Marek, Smluvní obchodní právo – kontrakty. Masarykova univerzita, 2009, s. 10). Ak by právo stanovovalo príliš prísne následky existencie prekvapivých klauzúl vo VOP (absolútna neplatnosť právneho úkonu), alebo naopak, neposkytovalo ochranu vôbec, právo by nefungovalo tak ako má. Predmetný prístup by de facto vyžadoval, aby zákazníci vždy čítali celé VOP, v opačnom prípade by sa vystavovali riziku, že zmluva bude absolútne neplatná alebo platná aj s nečakanými ustanoveniami. To by neúmerne zvyšovalo náklady na kontraktáciu. Pre časovú neefektívnosť a náročnosť by potom do zmlúv s nízkym predmetom plnenia a rozsiahlymi VOP pravdepodobne kontrahenti nevstupovali vôbec. Tento problém je navyše podčiarknutý tým, že podľa odborných zistení je objektívne nemožné čítať pravidelne všetky podmienky zmlúv, do ktorých ľudia bežne vstupujú aby tak realizovali svoje potreby. Zväčša ide o adhézne zmluvy, postavené na princípe „take it or leave it“, čiže „ber, alebo nechaj tak“. Keďže zákazníci nemajú u týchto zmlúv skutočnú možnosť individuálne dojednať jednotlivé ustanovenia, nemajú ani dostatočnú motiváciu čítať ich obsah. V prípade, ak majú o produkt či službu skutočný záujem, zmluvu uzatvoria aj bez prečítania VOP (Oren Gazal-Ayal, Economic analysis of standard form contracts: Monopoly case. In: European Journal of Law & Economics, č. 2/2007). Dokonca až 90% zákazníkov nikdy nečíta zmluvu celú a 64% vždy automaticky klepne na tlačidlo „súhlasím“ (Dan Svantesson, Roger Clarke, A best practice model for e-consumer protection. In: Computer law and security review, č. 26/2010).

(16) Neinkorporácia prekvapivých klauzúl je vzhľadom na uvedené vyváženým, spravodlivým a ekonomicky vhodným riešením, ktoré napomáha efektívnej kontraktácii a znižuje transakčné náklady na ňu. Zmluvná strana, ktorá VOP nenavrhla, by sa v prípade uplatnenia doktríny mohla spoliehať na to, že ich text bude nielen jasný a zrozumiteľný, ale vo vzťahu k okolnostiam aj predvídateľný a jeho obsahom nebude právne záväzné ustanovenie prekvapivého charakteru. Strana, ktorá by mala záujem v zmluve obsiahnuť prekvapivé ustanovenie, by naň musela pod hrozbu jeho právnej neúčinnosti osobitne upozorniť.

(17) Mnoho ustanovení, ktoré Okresný súd Poprade vo svojom rozhodnutí, sp. zn. 17C/113/2010-759, označil za neprijateľné v skutočnosti podľa nášho názoru treba považovať za prekvapivé, a preto neinkorporované.